Questions-réponses n°85 - Juillet 2020

Connectez-vous pour tout télécharger

Attention, ces informations ne sont garanties qu’au jour de la publication de cette newsletter.

Vous pouvez aussi télécharger l’intégralité des Questions et des Réponses au format PDF en vous rendant sur le site.

Service de soutien et d’échange : « Rétablir la confiance pour gagner en sérénité » - nouveau webinaire programmé le 9 juillet

Comment avoir confiance et faire confiance ? Pendant ce webinaire interactif, Marie-Christine Pessiot vous donnera les moyens de (re)prendre confiance et vous invitera à partager vos expériences avec vos confrères. L’objectif est de vous voir repartir serein et apaisé pour assurer une reprise sans encombre.

Inscription

Social

Question 1

Est-il vrai que les procédures d’élection du CSE peuvent reprendre avant le 31 août 2020 ?

Réponse : Oui

Une nouvelle ordonnance adoptée le 17 juin 2020 modifie encore les dates de reprise des processus électoraux interrompus en raison de la crise sanitaire. Une précédente ordonnance du 1er avril…

Une nouvelle ordonnance adoptée le 17 juin 2020 modifie encore les dates de reprise des processus électoraux interrompus en raison de la crise sanitaire.

Une précédente ordonnance du 1er avril 2020 indiquait que les procédures en cours suspendues depuis le 12 mars dernier pouvaient reprendre à compter du 31 août 2020.

La nouvelle ordonnance raccourcit ce délai. Elle prévoit que l’employeur peut fixer la date de reprise du processus dès le 3 juillet 2020. Dans ce cas, il doit en informer les salariés, les organisations syndicales et, lorsqu’elle a été saisie, l’autorité administrative. Cette information doit avoir lieu 15 jours au moins avant la date fixée pour la reprise. À défaut, le processus reprendra le 1er septembre 2020.

Question 2

Un salarié élu du CSE demande une rupture conventionnelle. La procédure est-elle particulière ?

Réponse : Oui

Car en tant que membre du CSE, il bénéficie du statut de « salarié protégé ». La rupture conventionnelle de son contrat de travail doit être autorisée par l’inspection du travail. Ainsi,…

Car en tant que membre du CSE, il bénéficie du statut de « salarié protégé ».

La rupture conventionnelle de son contrat de travail doit être autorisée par l’inspection du travail. Ainsi, aux termes des entretiens préalables, l’employeur doit adresser une demande d’autorisation par lettre recommandée avec accusé de réception à l’inspecteur du travail. Lequel dispose d’un délai de deux mois pour rendre sa décision. Comme pour le licenciement d’un salarié protégé, l’inspecteur du travail doit alors procéder à une enquête contradictoire.

Attention, contrairement à la procédure classique où le silence de l’administration au bout de 15 jours ouvrables vaut acceptation de la rupture conventionnelle, le silence de l’inspecteur du travail au-delà du délai de deux mois vaut décision de rejet s’agissant des salariés protégés.

À noter encore que dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le CSE doit être consulté. Son avis est joint à la demande d’autorisation transmise à l’inspection du travail.

Le formulaire cerfa 14599*01 est spécifique aux salariés protégés.

Question 3

Puis-je mettre en place unilatéralement un dispositif d’intéressement ?

Réponse : NA

En principe, la mise en place de l’intéressement implique la conclusion d’un accord impliquant les salariés. Selon l’article L3312-15 du code du travail, la mise en place de l’accord peut…

En principe, la mise en place de l’intéressement implique la conclusion d’un accord impliquant les salariés. Selon l’article L3312-15 du code du travail, la mise en place de l’accord peut passer par :

  • Une convention de branche ou d’un accord professionnel ;
  • Un accord collectif d’entreprise (avec les délégués syndicaux ou le CSE) ;
  • Une ratification à la majorité des 2/3 du personnel.

À noter que la loi n’impose pas un mode de conclusion, l’employeur peut opter pour un accord d’entreprise ou pour une ratification à la majorité des 2/3.

Cependant, la loi du 17 juin 2020 instaure une nouvelle modalité de mise en place de l’intéressement : ainsi, depuis le 19 juin 2020, une entreprise de moins de 11 salariés peut recourir à la décision unilatérale si :

  • Elle est dépourvue de CSE et ne dispose d’aucun délégué syndical ;
  • Elle n’applique ou n’a conclu aucun accord d’intéressement depuis au moins 5 ans.

À noter que les dispositions applicables à l’accord d’intéressement classique s’appliquent à la décision unilatérale. Ainsi, la décision doit contenir toutes les clauses obligatoires d’un accord d’intéressement. L’information des salariés et le suivi de l’accord doivent être assurés, les salariés devant être informés du contenu de la décision par tout moyen.

Question 4

Lors de la réunion du CSE, les élus me demandent de leur transmettre les contrats de travail et les bulletins de salaire du personnel. Dois-je leur communiquer ?

Réponse : Non

L’employeur doit fournir aux membres du CSE les moyens de s’informer pour exercer leur mandat.   Il doit notamment tenir à leur disposition : La convention et les accords collectifs…

L’employeur doit fournir aux membres du CSE les moyens de s’informer pour exercer leur mandat.

 

Il doit notamment tenir à leur disposition :

  • La convention et les accords collectifs applicables à l’entreprise : il est recommandé de remettre les documents lors de la première réunion du CSE puis il appartient à l’employeur de communiquer régulièrement les nouveaux accords et/ou avenants applicables ;
  • les contrats de mise à disposition : les membres du CSE peuvent obtenir communication des contrats de mise à disposition de salariés conclus avec les entreprises de travail temporaire ;
  • les documents relatifs aux contrôles en matière de sécurité : les attestations, consignes, résultats et rapports relatifs aux vérifications et contrôles en matière de santé et de sécurité sont communiqués au CSE dès leur réception par l’employeur ;
  • le registre unique du personnel sur lequel doivent figurer, dans l’ordre d’embauchage, les noms et prénoms de tous les salariés occupés par l’établissement à quelque titre que ce soit ;
  • le document unique d’évaluation des risques, qui doit être mis à jour une fois par an en y associant le CSE.

 

Mais les documents « personnels » des salariés comme les contrats et les paies ne doivent pas être communiqués. Les membres du CSE peuvent en revanche prendre contact avec les salariés qui peuvent, s’ils le souhaitent ou s’ils ont des revendications, communiquer les documents de leur choix.

Question 5

Un salarié déménage en juillet et prétend qu’il peut bénéficier de jours de congés spécifiques en application de la convention collective. A-t-il raison ?

Réponse : Non

La convention collective des entreprises du paysage ne prévoit pas de jours de congés exceptionnels accordés aux salariés à l’occasion de leur déménagement. Le code du travail ne prévoit pas…

La convention collective des entreprises du paysage ne prévoit pas de jours de congés exceptionnels accordés aux salariés à l’occasion de leur déménagement.

Le code du travail ne prévoit pas non plus un tel avantage.

Par conséquent, vous n’êtes pas tenu d’accorder des jours de congés supplémentaires à votre salarié en raison de son déménagement.

Question 6

Je recrute un ouvrier en CDD jusqu’à la fin de l’année, pouvez-vous me rappeler la durée de sa période d’essai ?

Réponse : NA

En matière de contrat de travail à durée déterminée, la période d’essai est déterminée en fonction de la durée du contrat, quelle que soit la qualification du salarié. Pour les…

En matière de contrat de travail à durée déterminée, la période d’essai est déterminée en fonction de la durée du contrat, quelle que soit la qualification du salarié.

  • Pour les contrats dont la durée est supérieure à 6 mois, la période d’essai sera au maximum d’1 mois.

Pour les contrats dont la durée est inférieure ou égale à 6 mois, la durée de l’essai se calcule sur la base d’un jour par semaine de contrat, dans la limite de 2 semaines.

En l’espèce, pour un contrat de travail à durée déterminée conclu à compter du 15 juillet jusqu’au 31 décembre 2020, la période d’essai sera de 2 semaines.

Question 7

Un salarié m’a fait part de sa démission le 30 juin 2020. Il est tenu de respecter un préavis de 2 mois, son contrat prendra donc fin le 29 août au soir. Il devait être en congés payés du 3 au 22 août 2020. Puis-je lui supprimer ses congés ?

Réponse : Non

Le fait que le salarié démissionne n’est pas une raison vous permettant de supprimer unilatéralement les dates de congés qui avaient été préalablement fixées et acceptées. Nous vous rappelons, en…

Le fait que le salarié démissionne n’est pas une raison vous permettant de supprimer unilatéralement les dates de congés qui avaient été préalablement fixées et acceptées.

Nous vous rappelons, en outre, qu’une fois les dates de départ en congés fixées, il est possible de les modifier à condition de le faire au moins un mois avant la date de départ initialement prévue, sauf à justifier de circonstances exceptionnelles.

En l’espèce, vous ne pourrez donc pas vous prévaloir de cette possibilité car non seulement au 7 juillet le délai d’un mois ne sera pas respecté mais vous ne pouvez pas, non plus, justifier de circonstances exceptionnelles.

Par conséquent, sauf accord de la part de l’intéressé, vous ne pouvez ni modifier ni supprimer les dates de congés de votre salarié suite à sa démission.

De plus, la prise de congés payés pendant une période de préavis a pour effet de suspendre celui-ci, sauf accord des parties. De fait, le préavis sera suspendu pendant une durée de trois semaines, du 3 au 22 août 2020. Le terme du contrat de travail devra donc être reporté d’autant sauf, là encore, accord conclu avec votre salarié.

Fiscal

Question 1

Nous devons établir un devis concernant des travaux de clôture pour une maison qui a plus de 2 ans et qui abrite une association accueillant et hébergeant parfois des personnes en difficultés. Pouvons-nous appliquer la TVA au taux réduit de 10 % ?

Réponse : Non

Contrairement à certains établissements à caractère social ou ayant une activité exonérée de TVA et ayant pour objet exclusif ou prépondérant l’hébergement de personnes physiques, vous ne pouvez pas appliquer…

Contrairement à certains établissements à caractère social ou ayant une activité exonérée de TVA et ayant pour objet exclusif ou prépondérant l’hébergement de personnes physiques, vous ne pouvez pas appliquer le taux réduit de TVA pour des travaux de clôture. Dans le cas présent, l’activité d’hébergement n’est qu’accessoire, et les travaux concernent des parties communes non dissociables.

Question 2

Nous devons refaire la clôture d’une maison de retraite qui a plus de 2 ans. Pouvons-nous appliquer la TVA au taux réduit de 10 % ?

Réponse : Oui

Ces travaux concernent un établissement dont l’objet exclusif ou prépondérant est l’hébergement de personnes physiques. Ces établissements sont éligibles au dispositif même lorsqu’ils comportent une unité de soins ou sont…

Ces travaux concernent un établissement dont l’objet exclusif ou prépondérant est l’hébergement de personnes physiques.

Ces établissements sont éligibles au dispositif même lorsqu’ils comportent une unité de soins ou sont rattachés à un hôpital, dès lors que l’assistance médicale qu’ils fournissent constitue l’accessoire indispensable de l’activité d’hébergement de personnes âgées ou malades et ayant perdu leur autonomie.

Les établissements d’hébergement des personnes âgées (maisons de retraite, MARPA, MAPAD) peuvent bénéficier du taux réduit de TVA prévu à l’article 279 O bis du CGI.

Services à la personne

Question 1

Puis je proposer l’entretien des sépultures en SAP ?

Réponse : Non

La circulaire du 11 avril 2019, qui détaille les petits travaux de jardinage, précise que l’entretien de sépultures ne fait pas partie des travaux éligibles aux SAP.

La circulaire du 11 avril 2019, qui détaille les petits travaux de jardinage, précise que l’entretien de sépultures ne fait pas partie des travaux éligibles aux SAP.

Question 2

Est-il possible de fournir des prestations de services à la personne au domicile secondaire d’un client ?

Réponse : Oui

Le domicile est constitué par le lieu de résidence principale ou secondaire à condition que celui-ci soit à usage privatif et situé en France. Attention à l’inverse une résidence temporaire…

Le domicile est constitué par le lieu de résidence principale ou secondaire à condition que celui-ci soit à usage privatif et situé en France. Attention à l’inverse une résidence temporaire (location saisonnière de courte durée) n’étant pas un domicile, elle ne peut pas être le lieu de dispensation de services à la personne.

Marchés publics

Question 1

J’ai une entreprise du paysage et je suis au conseil municipal de ma commune de 2 500 habitants ; puis-je candidater à un marché lancé par ma collectivité ?

Réponse : Oui

Dans les communes de moins de 3 500 habitants, le maire, les adjoints et les membres du conseil municipal peuvent répondre à un marché public lancé par leur collectivité. Attention,…

Dans les communes de moins de 3 500 habitants, le maire, les adjoints et les membres du conseil municipal peuvent répondre à un marché public lancé par leur collectivité. Attention, ils peuvent traiter avec leur collectivité pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers, ou pour la fourniture de biens et services dans la limite de 16 000 € annuel.

Il est important de préciser que si l’un des élus soumissionne à un marché de sa commune, il ne peut participer à la commission d’appel d’offre, ni à l’ouverture des plis : il devra se faire remplacer. L’élu ne peut non plus avoir participé à l’élaboration du marché en jeu, sous peine de voir toute la procédure annulée. Il pourra être accusé de prise illégale d’intérêt, acte puni par la loi de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende.

En revanche, pour toutes les communes de plus de 3 500 habitants, les maires et les élus ne peuvent pas soumissionner à un marché public lancé par leur collectivité. L’article  432.12 du Code Pénal rappelle que « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. »

Question 2

Comment se déroule la facturation des prestations sous-traitées ?

Réponse : NA

Le sous-traitant accepté par l’acheteur et dont les conditions de paiement ont été agréées par celui-ci bénéficie du paiement direct des prestations qu’il a exécutées si le montant est supérieur…

Le sous-traitant accepté par l’acheteur et dont les conditions de paiement ont été agréées par celui-ci bénéficie du paiement direct des prestations qu’il a exécutées si le montant est supérieur ou égal à 600 euros TTC. Autrement dit, dans ce cas, le sous-traitant est payé directement par l’acheteur.

Le sous-traitant envoie au titulaire par pli recommandé avec accusé de réception sa demande de paiement direct qui correspond au solde des travaux effectués ou à un acompte.  Le titulaire du marché dispose de 15 jours pour accepter ou refuser la demande de paiement direct. Il notifie ensuite sa décision à l’acheteur et au sous-traitant. Le titulaire du marché doit joindre une attestation au projet de décompte adressé à l’acheteur et indiquer le montant des sommes à prélever au profit du sous-traitant.

En parallèle, le sous-traitant envoie sa demande également à l’acheteur qu’il accompagne des copies des factures adressées au titulaire du marché.

Cette demande parallèle adressée à l’acheteur permet :

  • au sous-traitant de se prémunir contre l’éventuelle négligence du titulaire dans la transmission de la demande de paiement à l’acheteur et d’exiger de ce dernier le paiement des prestations qu’il a exécutées ;
  • à l’acheteur de s’assurer que la demande de paiement a bien été adressée au titulaire et de connaître la date à compter de laquelle, sans manifestation de sa part, il doit procéder au paiement direct du sous-traitant.

Marchés privés

Question 1

Le client est-il tenu de payer la facture d’un devis signé seulement par le maître d’œuvre du chantier ?

Réponse : NA

Si un maître d’œuvre est présent sur le chantier, il peut soit se contenter de conseiller le client (« maître d’ouvrage ») soit le représenter auprès des entreprises. Dans le…

Si un maître d’œuvre est présent sur le chantier, il peut soit se contenter de conseiller le client (« maître d’ouvrage ») soit le représenter auprès des entreprises.

Dans le premier cas, les devis de l’entreprise doivent être signés par le client, dans le second cas, le maître d’œuvre étant le mandataire (représentant) du client, il peut signer les devis et engage le client par sa signature.

L’étendue de la mission du maître d’œuvre étant définie dans le contrat le liant avec son client, les entreprises intervenantes ne connaissent pas nécessairement le contenu précis de sa mission et ses pouvoirs de représentation.

Il est donc judicieux de se faire préciser par écrit, au début du chantier, si le maître d’œuvre est habilité ou non par son client à signer les devis au nom et pour le compte de ce dernier.

En l’absence de précision, si un maître d’œuvre a signé un engagement avec une entreprise mais que le client conteste être engagé, l’entreprise peut néanmoins exiger un paiement de la part du client si, eu égard aux circonstances, le maître d’œuvre s’est comporté aux yeux des intervenants sur le chantier, comme le représentant du maître d’ouvrage (on considère alors qu’il y a « mandat apparent », c’est-à-dire que les entreprises pouvaient légitimement penser que le maitre d’œuvre était bien mandaté par le client pour signer les devis en son nom et pour son compte).

Cette situation dépendant des circonstances, il reste préférable de se faire confirmer par écrit l’étendue exacte de la mission et des prérogatives du maître d’œuvre en début de chantier.

 

Sources juridiques

  • Cour de cassation – Troisième chambre civile 13 septembre 2005, n° 04-13.336

Question 2

Est-il possible d’être payé si des travaux ont été réalisés sans devis écrit préalable ?

Réponse : NA

Un prestataire a le droit d’être payé pour des prestations exécutées même en l’absence de devis préalable. Le devis est certes obligatoire lorsque le client est un consommateur (particulier), mais…

Un prestataire a le droit d’être payé pour des prestations exécutées même en l’absence de devis préalable.

Le devis est certes obligatoire lorsque le client est un consommateur (particulier), mais le professionnel s’expose surtout à une amende administrative s’il n’en établit pas. Dans la relation avec le client, le paiement des prestations ne peut pas être refusé par le client au motif de l’absence de devis.

Travailler sans devis est toutefois une source importante de litiges puisque le client peut contester la nature et la quantité des prestations demandées et le prix prévu. Cela reste donc une pratique à proscrire.

En cas de désaccord, il faut vérifier s’il existe des écrits, tels que des courriers ou des e-mails, dans lesquels serait mentionné un accord sur les prestations ou le prix.

À défaut de règlement amiable avec le client, il faut recourir au juge afin que ce dernier détermine le prix que le client devra payer.

Néanmoins, il est nécessaire de saisir au préalable un conciliateur de justice avant de saisir le tribunal judiciaire. Une telle démarche conduit à allonger considérablement les délais de traitement d’une telle situation.

Attention, lorsque le client est un consommateur, ne pas porter à sa connaissance le prix et les conditions de la prestation expose l’entreprise à une amende pouvant atteindre 3 000 € (15 000 € si l’entreprise est une société).

 

Sources juridiques

  • Cass. civ. 1re, 28 novembre 2000, n° 98-17560
  • Article L 112-1 du code de la consommation
  • Article L131-5 du code de la consommation

Question 3

Que faire si un client retient le paiement de la facture au prétexte d’une malfaçon ?

Réponse : NA

Le client est tenu de payer le solde du aux dates prévues par le devis, généralement une fois les travaux achevés. Le fait qu’il estime que certaines prestations ne sont…

Le client est tenu de payer le solde du aux dates prévues par le devis, généralement une fois les travaux achevés. Le fait qu’il estime que certaines prestations ne sont pas réalisées correctement ne lui donne par le droit de retenir le paiement, sauf si le devis a prévu une clause de retenue de garantie. Si c’est le cas, celle-ci ne peut excéder 5 % du prix du marché, et le client doit avoir formulé des réserves à la réception, et les avoir consignées par écrit sur le procès-verbal de réception.

En l’absence de clause de retenue de garantie, le client ne peut pas suspendre le paiement sauf s’il justifie sa position par la preuve d’une malfaçon présentant un caractère de gravité certain. Il doit prouver l’existence de ces malfaçons, par expertise, ou a minima par tout moyen de preuve convaincant (photographie, constat d’huissier…). De plus, le montant retenu doit être proportionné aux malfaçons démontrées.

Question 4

Que faire faire en cas de retenue de paiement suite à une malfaçon ?

Réponse : NA

Vous devez vérifier la réalité des affirmations du client. Ce dernier doit vous laisser effectuer une visite afin de contrôler les réalisations. S’il existe des malfaçons, vous pouvez prendre un…

Vous devez vérifier la réalité des affirmations du client. Ce dernier doit vous laisser effectuer une visite afin de contrôler les réalisations.

  • S’il existe des malfaçons, vous pouvez prendre un engagement de reprise et demander le règlement d’une partie du prix si le montant impayé est excessif par rapport aux désordres constatés.
  • Si la retenue n’est pas justifiée :

– vous devez adresser au client une mise en demeure de payer par lettre recommandée, en lui rappelant qu’il n’est pas autorisé à retenir le paiement, et l’inviter à faire procéder à une expertise s’il l’estime nécessaire. Vous pouvez également prendre l’initiative de mandater un expert ;

– si le client persiste à ne pas payer, vous pouvez recourir à une tentative de règlement amiable, en faisant une médiation (retrouvez toutes les informations sur la page dédiée : https://www.lesentreprisesdupaysage.fr/unep-services/prestation-litiges-avec-les-particuliers-partenariat-de-mediation/ ) ou en saisissant  le conciliateur de justice de votre département : www.conciliateurs.fr ;

– en cas d’échec de la conciliation, il faudra saisir le tribunal judiciaire.

 

Sources juridiques

  • Loi 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie
  • Article 1219 du code civil

Assurances

Question 1

Je fais intervenir un électricien pour l’automatisation d’un portail électrique et je l’intègre dans mon devis. Dois-je faire une déclaration auprès de mon assureur ?

Réponse : Oui

Il est nécessaire de prévenir votre assureur pour cette activité. Il serait judicieux de faire de la co-traitance et non pas de la sous-traitance pour éviter d’avoir la responsabilité des…

Il est nécessaire de prévenir votre assureur pour cette activité. Il serait judicieux de faire de la co-traitance et non pas de la sous-traitance pour éviter d’avoir la responsabilité des travaux d’électricité.

En tant que paysagiste, vous n’êtes en effet pas assuré pour les travaux d’électricité : votre assureur limite l’extension assurance à la pose de fourreau uniquement, les branchements compteurs n’étant pas assurés.

Vous pouvez toutefois obtenir une extension d’assurance si vous avez des électriciens de formation dans l’équipe avec les habilitations nécessaires. Si vous travaillez avec le même électricien, certains assureurs acceptent, sous réserve de fournir l’attestation d’assurance de cet artisan, de préciser l’activité d’électricité réalisée en sous-traitance sur les contrats d’assurance.