I – Qualification du déséquilibre : critères et frontières juridiques L’exécution d’un marché public repose sur un équilibre économique initial. Toutefois, cet équilibre peut être rompu par des événements dont…
I – Qualification du déséquilibre : critères et frontières juridiques
L’exécution d’un marché public repose sur un équilibre économique initial. Toutefois, cet équilibre peut être rompu par des événements dont l’intensité détermine le régime juridique applicable. La frontière entre l’aléa normal, l’imprévision et la force majeure repose sur une analyse cumulative de l’origine de l’événement et de la capacité du titulaire à y faire face.
L’aléa normal
Par définition, les aléas normaux désignent les événements que les parties peuvent raisonnablement anticiper. La part d’inattendu ne réside alors pas tant dans l’aléa lui-même, mais plutôt dans le moment de sa réalisation, sa temporalité et son ampleur. Ces aléas normaux se distinguent des aléas imprévisibles, plus complexes à envisager en amont. Selon la situation, ces risques peuvent mobiliser des régimes juridiques distincts, comme la théorie de l’imprévision ou encore la force majeure.
La théorie de l’imprévision
Codifiée à l’article L.6 3° du Code de la commande publique, la théorie de l’imprévision suppose la réunion de plusieurs conditions cumulatives. L’événement perturbateur doit être temporaire (CE, 9 déc. 1932, n° 89655) ; doit être imprévisible, c’est-à-dire qu’il ne pouvait pas être prévu par le cocontractant ; doit être extérieur, autrement dit échapper au contrôle des parties ; et doit occasionner des charges exceptionnelles, dites “extra-contractuelles”, provoquant un bouleversement de l’économie générale du contrat (critères rappelés par la circulaire interministérielle du 20 novembre 1974).
La théorie de l’imprévision induit l’absence de clauses contractuelles prévoyant des mécanismes de réajustement des prix face à la conjoncture économique. Il est cependant possible d’y recourir en cas de maintien du bouleversement après l’application d’une clause de révision.
La force majeure
A la manière de l’imprévision, la force majeure implique que plusieurs conditions soient réunies, notamment dans la mesure où elle constitue un régime dérogatoire. L’événement invoqué doit être imprévisible dans sa survenance, c’est-à-dire qu’il ne pouvait être anticipé lors de la conclusion du contrat (CE, 17 décembre 1926, Société des chantiers de l’Adour). Il doit également être irrésistible dans ses effets, ce qui écarte une éventuelle responsabilité du cocontractant (CE, 17 juin 1939, Pichol). Plus précisément, l’élément central est que la nature et l’ampleur du bouleversement rend la poursuite du marché impossible, qui ne se limite pas à une simple difficulté d’exécution.
II – Les conséquences du déséquilibre : entre survie et fin du marché
La reconnaissance d’un déséquilibre économique requiert une réponse juridique adaptée à la nature de la situation. Selon que l’obstacle est jugé surmontable ou non, plusieurs issues sont possibles : un accompagnement du titulaire afin de garantir la continuité du marché, ou la rupture du lien contractuel pour libérer les parties d’une exécution rendue impossible.
L’indemnisation au titre de l’imprévision
La théorie de l’imprévision implique que l’événement ait occasionné des charges supplémentaires, qui doivent être démontrées et justifiées. En pratique, la jurisprudence considère qu’un bouleversement de l’économie générale du contrat est constitué dès lors que cela concerne 15 à 20% du montant initial du marché. Le titulaire du marché peut, en cas d’imprévision, bénéficier d’une indemnité pour compenser une partie de ces charges et ainsi poursuivre l’exécution du marché.
Prudence, l’imprévision ne libère pas pour autant le cocontractant de ses obligations et celui-ci se trouve dès lors tenu de poursuivre l’exécution du marché. Si cela n’est pas le cas, le cocontractant ne peut bénéficier d’une quelconque indemnisation au titre de l’imprévision (CE, 5 novembre 1982, n° 19413).
La résiliation du marché comme issue de la force majeure
A la différence de l’imprévision, la force majeure n’appelle pas de compensation financière pour poursuivre le marché, car l’exécution est devenue matériellement et juridiquement impossible. L’article L. 2195-2 du code de la commande publique dispose en effet que l’acheteur peut résilier le marché dans ce cas-ci. Il appartient toutefois au titulaire du marché de justifier la force majeure, avec la production d’un mémoire visant à argumenter. Avant la fin du marché, des mesures conservatoires comme des formalités préparatoires peuvent être recommandées, pour faciliter la résiliation et anticiper ses incidences.
Références juridiques :
Articles L. 6 (3°) et 2195-2 du Code de la commande publique / Circulaire interministérielle du 20 novembre 1974 relative à l’indemnisation des titulaires de marchés publics en cas d’accroissement imprévisible et de leurs charges économiques / CE, 9 déc. 1932, n° 89655 / CE, 17 décembre 1926, Société des chantiers de l’Adour / CE, 17 juin 1939, Pichol / CE, 5 novembre 1982, n° 19413