Questions-réponses n°119 - Septembre 2023

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Sommaire

Social

SAP

Marchés publics

Marchés privés

Assurances

Fiscal

Bioagresseurs

Prévention et sécurité

Social

Question 1

Est-il vrai que le régime social des indemnités de rupture conventionnelle change au 1er septembre 2023 ?

Réponse :

Jusqu’au 31 août 2023, il existait deux régimes applicables à l’indemnité de rupture conventionnelle (RC), selon que le salarié était ou non en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire :…

Jusqu’au 31 août 2023, il existait deux régimes applicables à l’indemnité de rupture conventionnelle (RC), selon que le salarié était ou non en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire : s’il était en droit de bénéficier d’une pension de retraite (vieillesse), l’indemnité de RC était totalement soumise à charges sociales (patronales et salariales).

Dans le cas contraire, l’indemnité était exonérée de cotisations sociales dans la limite de 2 fois le plafond annuel de sécurité sociale (soit 87 984 euros) mais elle était soumise, côté employeur, à 20 % de « cotisations » au titre du Forfait social.

À compter du 1er septembre 2023, la loi de financement rectificative de la sécurité sociale (LFSSR) pour 2023 (qui porte la réforme des retraites) instaure un régime social unifié pour l’indemnité de rupture conventionnelle individuelle. Désormais, l’indemnité de rupture conventionnelle est soumise à une contribution patronale de 30 %, que le salarié soit en droit ou non de bénéficier d’une pension retraite. Ce nouveau régime s’applique aux ruptures prévoyant une fin de contrat à compter du 1er septembre 2023.

(Sont donc visées les RC signées depuis fin juillet compte tenu des délais de rétractation et d’homologation).

Question 2

Puis-je réaliser en même temps l’entretien professionnel de mon salarié et son entretien annuel d’évaluation ?

Réponse :

L’entretien professionnel et l’entretien d’évaluation sont, tous deux, des outils de gestion de carrière des salariés. Mais ils répondent à des finalités différentes et seul l’un d’entre eux est légalement…

L’entretien professionnel et l’entretien d’évaluation sont, tous deux, des outils de gestion de carrière des salariés. Mais ils répondent à des finalités différentes et seul l’un d’entre eux est légalement obligatoire.

En effet, seul l’entretien professionnel a un caractère obligatoire. Il doit être organisé tous les 2 ans (ainsi qu’à l’issue de certains congés ou absences) et a pour objectif d’échanger sur les perspectives d’évolution professionnelle du salarié, notamment en termes de qualifications et d’emploi. Il fait l’objet d’un compte rendu écrit, dont une copie est remise au salarié. Le code du travail précise expressément que « cet entretien ne porte pas sur l’évaluation du travail du salarié » (c. trav. art. L. 6315-1).

L’employeur qui souhaite procéder à une évaluation du travail du salarié doit le faire dans le cadre d’un entretien distinct, communément appelé « entretien d’évaluation ». Cet entretien n’est pas obligatoire et il n’est pas prévu dans le code du travail.

Dans un arrêt du 5 juillet 2023 la Cour de cassation a précisé que l’employeur pouvait parfaitement faire passer ces deux entretiens le même jour, y compris de manière successive contrairement à ce que revendiquaient le CSE et les organisations syndicales.

Attention toutefois, l’employeur ne doit pas, lors de l’entretien professionnel, procéder à l’évaluation du salarié et « mélanger » les deux entretiens. Il doit veiller à respecter scrupuleusement les finalités distinctes de l’entretien professionnel et de l’entretien d’évaluation et surtout il doit bien rédiger deux comptes rendus distincts, propres à chaque entretien.

Question 3

Apres plus d’un an d’arrêt, mon salarié est déclaré apte par le médecin du travail mais avec un aménagement de poste qui m’oblige à modifier ses fonctions. Il doit passer d’un poste de chef d’équipe à un poste d’assistant au bureau d’études. Or il refuse le poste aménagé que le médecin a pourtant validé. Puis-je lui imposer ce nouveau poste ?

Réponse :

D’abord, il est important de repréciser que votre salarié est bien déclaré « apte avec réserve et aménagement de son poste » et non pas inapte. Surtout, aucune procédure de licenciement pour…

D’abord, il est important de repréciser que votre salarié est bien déclaré « apte avec réserve et aménagement de son poste » et non pas inapte. Surtout, aucune procédure de licenciement pour inaptitude ne doit donc être engagée à ce stade sur la base de cet avis.

Ensuite le principe est que l’employeur ne peut pas imposer une modification d’un élément essentiel du contrat de travail. Ce qui est problématique dans votre cas car d’un côté vous devez vous conformer à l’avis du médecin du travail qui vous impose un poste au bureau d’études (au risque de manquer à votre obligation de sécurité) et de l’autre vous ne pouvez pas forcer le salarié à accepter ses nouvelles fonctions.  À moins de saisir le Conseil de prud’hommes pour contester cet avis, vous n’avez pas d’autre alternative que de reprendre l’attache du médecin du travail pour lui expliquer la situation d’impasse dans laquelle vous vous trouvez et l’amener à rendre un nouvel avis cette fois-ci d’inaptitude. Ce nouveau poste pourra alors être présenté comme une proposition de reclassement.  Dans ce cas, si votre salarié refuse le reclassement, vous pourrez alors envisager d’engager une procédure de licenciement pour « inaptitude et impossibilité de reclassement ».

Question 4

Nous avons signé une rupture conventionnelle dont le délai de rétractation expire le 5 septembre 2023. Mon salarié m’a envoyé sa rétractation par lettre recommandée le mardi 5 septembre à 16h30 mais je ne l’ai reçue par la poste que le jeudi 7 septembre 2023. Cette rétractation est-elle dans les temps ?

Réponse :

À compter de la date de signature de la rupture conventionnelle par l’employeur et le salarié, chacun d’entre eux dispose d’un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit…

À compter de la date de signature de la rupture conventionnelle par l’employeur et le salarié, chacun d’entre eux dispose d’un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation (C. trav., art. L. 1237-13).

La loi ne précise pas à quelle date il convient de se placer pour déterminer si la rétractation est intervenue dans le délai ou hors délai. Faut-il se placer à la date d’envoi de la lettre de rétractation ou à la date de réception de cette lettre par l’autre partie ?

Dans une décision de 2018, la Cour de cassation a répondu à cette question : c’est bien à la date d’envoi du courrier qu’il faut se placer pour savoir si le droit de rétractation a bien été exercé dans le délai de 15 jours et non pas à la date de réception. Peu importe donc que le courrier de rétractation soit reçu par l’autre partie après le délai de 15 jours. Bien entendu en cas de litige, celui qui s’est rétracté doit rapporter la preuve certaine que sa rétractation a bien été envoyée par la poste le dernier jour. Il est donc toujours recommandé de notifier cette décision par lettre recommandée avec AR pour lui conférer une date certaine.

Question 5

Nous projetons de licencier un de nos salariés mais il vient de nous annoncer la naissance de son premier enfant pour le 15 septembre, cela a-t-il une incidence ?

Réponse :

D’abord il convient de rappeler que le contrat de travail d’un salarié « père de famille » ne peut pas être rompu pendant les 10 semaines suivant la naissance de son enfant…

D’abord il convient de rappeler que le contrat de travail d’un salarié « père de famille » ne peut pas être rompu pendant les 10 semaines suivant la naissance de son enfant (c. trav. art. L. 1225-4-1). Mais à la différence du congé maternité, d’éventuelles mesures préparatoires au licenciement sont néanmoins possibles pendant la période de protection du père.

Par ailleurs, la notification du licenciement durant cette période de protection de 10 semaines est autorisée dans deux cas :

  • la faute grave de l’intéressé ;
  • l’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’arrivée de l’enfant.

Tout va donc dépendre du motif du licenciement que vous envisagez et surtout de la solidité des preuves à l’origine de votre décision.

Vous devez être d’autant plus prudent car le salarié bénéficie également de la protection contre les discriminations en raison de sa situation de famille. La situation doit donc être analysée précisément et le risque mesuré avant toute décision.

Question 6

Un salarié m’a envoyé un courrier pendant ses congés d’été pour m’annoncer qu’il démissionnait. Il prétend que son préavis commence à courir durant ses congés. Est-ce le cas ?

Réponse :

Pour rappel, un salarié peut tout à fait démissionner pendant ses congés payés. Il est tenu de respecter un préavis fixé par la convention collective et dont la durée est…

Pour rappel, un salarié peut tout à fait démissionner pendant ses congés payés. Il est tenu de respecter un préavis fixé par la convention collective et dont la durée est fonction de son ancienneté :

Pour les ouvriers et les employés :

  • Un jour ouvré si le salarié justifie de moins d’un mois d’ancienneté ;
  • Une semaine si le salarié justifie d’une ancienneté allant d’un mois à moins de six mois ;
  • Un mois si le salarié justifie d’une ancienneté allant de six mois à moins de deux ans ;
  • Deux mois si le salarié justifie d’une ancienneté d’au moins deux ans, ce délai étant ramené à un mois pour les salariés relevant des positions O.1 ou E.1.

 

Pour les TAM :

  • Un jour ouvré si le salarié justifie de moins d’un mois d’ancienneté ;
  • Une semaine si le salarié justifie d’une ancienneté allant d’un mois à moins de six mois ;
  • Un mois si le salarié justifie d’une ancienneté allant de six mois à moins de deux ans ;
  • Deux mois si le salarié justifie d’une ancienneté d’au moins deux ans.

 

Pour les cadres :

  • Un mois si l’ancienneté est inférieure à un an ;
  • Deux mois si l’ancienneté est comprise entre un et deux ans ;
  • Trois mois si l’ancienneté est supérieure à deux ans.

 

En principe, le point de départ du préavis se situe au jour de la notification de la démission. Cependant, en cas de démission pendant les congés payés, le préavis commencera à courir à l’issue de la période des congés. Et non pas durant les congés.

Sauf en cas de fermeture collective de l’entreprise pendant les congés payés du salarié, dans ce cas, le préavis n’est pas reporté pour la période correspondant à la durée de la fermeture. Tout dépend donc du caractère collectif ou non de cette période de congés.

Question 7

Élections du CSE dans les entreprises de 11 à 20 salariés : l’employeur peut-il mettre fin aux opérations électorales à défaut de candidature dans les 30 jours suivants l’information au personnel ?

Réponse :

Depuis 2017 et la mise en place du CSE, la position de l’Administration était que : « dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, lorsqu’aucun salarié ne…

Depuis 2017 et la mise en place du CSE, la position de l’Administration était que : « dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, lorsqu’aucun salarié ne s’est porté candidat aux élections dans les 30 jours suivant la diffusion de l’information par l’employeur au personnel de l’organisation prochaine des élections, ce dernier est dispensé d’inviter les organisations syndicales à négocier le protocole d’accord préélectoral. Le processus électoral s’achève, les élections professionnelles n’ont pas à être organisées (art. L. 2314-5). L’employeur établit à cette date un procès-verbal de carence » (Questions réponses sur le CSE question n°14).

Le PV de carence CERFA n°15248*04 prévoyait un cadre spécifique pour les entreprises de 11 à 20 salariés en cas d’absence de candidature qui permettait de mettre fin à la procédure.

Or, le CERFA renuméroté n°15248*05 vient d’être modifié par l’Administration et prévoit dorénavant un encadré spécifique pour les entreprises de 11 à 20 salariés sur lequel l’employeur doit préciser les dates de chacun des deux tours au cours desquels la carence a été constatée. Autrement dit, avec ce nouveau CERFA l’Administration semble considérer que l’organisation des deux tours des élections est obligatoire même en l’absence de candidat. Dans l’attente de nouvelles précisions, il est donc conseillé de lancer le processus électoral classique pour les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés.

Fiscal

Question 1

Lorsque nous facturons à nos clients des prestations au taux réduit de TVA à 10 % dans le cadre de travaux portant sur des locaux à usage d’habitation de plus de 2 ans, quelle date devons-nous mentionner sur l’attestation fiscale ?

Réponse :

Pour bénéficier de la TVA au taux réduit de 10 %, votre client doit vous remettre l’attestation fiscale (imprimé 1301-SD) avant le commencement des travaux ou au plus tard à…

Pour bénéficier de la TVA au taux réduit de 10 %, votre client doit vous remettre l’attestation fiscale (imprimé 1301-SD) avant le commencement des travaux ou au plus tard à la date de la facturation ou à la date de l’acompte si ce dernier est tenu de vous verser un acompte.

 

Il existe une tolérance pour les travaux dont le montant est inférieur à 300 €. Dans ce cas, vous pouvez vous affranchir de l’attestation fiscale mais en contrepartie, les informations suivantes doivent figurer sur la facture : nom et adresse du client et de l’immeuble objet des travaux, nature des travaux et mention selon laquelle l’immeuble est achevé depuis plus de 2 ans.

 

Nous vous rappelons que si l’attestation ne vous a pas été communiquée par votre client ou si les informations obligatoires sont absentes ou incomplètes, le taux normal de la TVA s’appliquera à l’ensemble des travaux réalisés en cas de contrôle et sera calculée en dedans à partir du prix encaissé TTC.

Source : BOI-TVA-LIQ-30-20-90-40

Question 2

Nous avons entendu dire que le taux réduit de TVA de 10 % portant sur les travaux sylvicoles et d’exploitation forestière effectués au profit d’exploitants agricoles était prorogée de 2 ans, soit jusqu’au 31 décembre 2025. Est-ce vrai ?

Réponse : Oui

C’est vrai. L’article 35 de la loi 2023-580 du 10 juillet 2023 visant à renforcer la prévention et la lutte contre l’intensification et l’extension du risque incendie étend jusqu’au 31…

C’est vrai.

L’article 35 de la loi 2023-580 du 10 juillet 2023 visant à renforcer la prévention et la lutte contre l’intensification et l’extension du risque incendie étend jusqu’au 31 décembre 2025 le dispositif prévu à l’article 279 b septies du Code Général des Impôts. Le taux de 10 % s’applique pour les travaux sylvicoles et d’exploitation forestière réalisés au profit d’exploitants agricoles (pour les besoins d’une activité agricole), y compris les travaux d’entretien des sentiers forestiers, ainsi que les travaux de prévention des incendies de forêt menés par des associations syndicales autorisées ayant pour objet la réalisation des travaux.

Question 3

Nous intervenons sur la réfection d’une clôture d’une résidence secondaire pour des clients de nationalité Suisse. Cette résidence secondaire à plus de 2 ans, est-il possible de facturer avec une TVA au taux réduit de 10 % ?

Réponse : Oui

Le critère pour l’application du taux réduit de TVA est celui de l’ancienneté du local d’habitation qui doit avoir plus de 2 ans et bien évidemment facturation de TVA française…

Le critère pour l’application du taux réduit de TVA est celui de l’ancienneté du local d’habitation qui doit avoir plus de 2 ans et bien évidemment facturation de TVA française pour un bien situé en France.

Au cas présent, la maison d’habitation ayant plus de 2 ans et les travaux étant éligibles à l’application du taux réduit de TVA, vous pouvez facturer ces derniers avec une TVA au taux de 10 % à condition bien sûr que l’attestation fiscale soit dûment complétée et signée par vos clients.

Services à la personne

Question 1

Quels supports d’informations peut-on mettre à disposition des clients pour l’avance immédiate ?

Réponse :

Depuis juin 2022, il est possible de faire bénéficier vos clients d’une avance immédiate de crédit d’impôt. Pour rappel, ce service optionnel et gratuit permet à vos clients de bénéficier…

Depuis juin 2022, il est possible de faire bénéficier vos clients d’une avance immédiate de crédit d’impôt. Pour rappel, ce service optionnel et gratuit permet à vos clients de bénéficier immédiatement de leur crédit d’impôt à hauteur de 50 % pour les dépenses liées au petits travaux de jardinage.

Si vous mettez en place ce service, vous devez tout d‘abord obtenir une habilitation via l’API tiers de prestations en vous inscrivant sur le site https://portailapi.urssaf.fr/fr.

Une fois votre habilitation obtenue, vous pourrez proposer ce service à vos clients. Vous trouverez dans la base documentaire de l’Unep un formulaire personnalisable sur l’avance immédiate du crédit d’impôt à destination de vos clients qui explique le fonctionnement de ce service.

Vous pourrez trouver toutes les informations utiles sur l’avance immédiate du crédit d’impôt dans votre espace adhérent.

Attention : l’avance immédiate ne doit pas être confondue avec l’avance de 60 % versée en janvier correspondant à une avance du crédit d’impôt service à la personne.

Question 2

Un non-résident fiscal en France  peut-il bénéficier du crédit d’impôt ?

Réponse : Non

En effet, selon les dispositions du code général des impôts, (article 199 sexdecies alinéa 1 I) l’avantage fiscal est accordé uniquement aux personnes fiscalement domiciliées en France au sens de…

En effet, selon les dispositions du code général des impôts, (article 199 sexdecies alinéa 1 I) l’avantage fiscal est accordé uniquement aux personnes fiscalement domiciliées en France au sens de l’article 4 B du CGI.

 

Pour être qualifié de « résident fiscal de France », le contribuable doit préalablement remplir l’un des critères suivants permettant de considérer qu’il dispose de son domicile fiscal en France au sens du droit interne :

  • y avoir son foyer ou, à défaut de foyer, le lieu de son séjour principal ;
  • y exercer une activité professionnelle salariée ou non, à moins que cette activité y soit exercée à titre accessoire ;
  • y avoir le centre de vos intérêts économiques.

Les non-résidents qui, en application de l’article 4 A du CGI, sont passibles de l’impôt sur le revenu à raison de leurs seuls revenus de source française, ne peuvent pas bénéficier de l’avantage fiscal BOI-IR-RICI-150-10.

Un non-résident fiscal en France ne peut pas donc bénéficier du crédit d’impôt pour les activités de service à la personne.

Marchés publics

Question 1

Est-il possible de faire appel à un autre prestataire pour exécuter les bons de commande de mon marché pendant la fermeture estivale du titulaire ?

Réponse :

Durant les congés d’été, certaines entreprises ferment, ce qui peut occasionner des gênes pour les besoins des acheteurs. Afin de pallier ces difficultés, les acheteurs peuvent être tentés de se…

Durant les congés d’été, certaines entreprises ferment, ce qui peut occasionner des gênes pour les besoins des acheteurs. Afin de pallier ces difficultés, les acheteurs peuvent être tentés de se tourner vers une autre entreprise.

Le droit de la commande publique a instauré un principe d’exclusivité au profit du ou des titulaires d’un accord-cadre. Ainsi, pour un même besoin et sur toute la période d’exécution du marché, un acheteur public ne pourra faire appel qu’au(x) titulaire(s) retenu(s). La composition des titulaires ne peut donc pas être modifiée, sauf circonstances particulières et dérogatoires.

Le principe d’exclusivité connaît toutefois une exception lorsque le marché, par une clause contractuelle, prévoit la possibilité pour l’acheteur de faire appel à un autre prestataire, une exception confirmée par la doctrine ministérielle.

Ainsi, « l’acheteur doit insérer de manière expresse, dans les documents contractuels du marché, une clause stipulant qu’il se réserve la possibilité de recourir à des tiers pour certains types de prestations prévues au contrat et ce, sous certaines conditions déterminées. Dans le silence de l’accord-cadre, l’acheteur est tenu, par principe, de garantir à son ou ses titulaires l’exclusivité des prestations qui en sont l’objet. »

Ces conditions de recours à des tiers peuvent justement être la fermeture temporaire de l’entreprise titulaire pendant une ou plusieurs périodes dans l’année. Attention, cette démarche « n’exonère pas les acheteurs publics de l’obligation de respecter l’ensemble des engagements contractuels souscrits au titre de l’accord-cadre antérieur. »

 

Références juridiques :

  • Question écrite de Jean-Luc Fugit, n° 3543, JO de l’Assemblée nationale du 20 février 2018

Question 2

Quelle attitude adopter vis-à-vis d’un marché public en cours si le titulaire est en liquidation judiciaire ?

Réponse :

Le titulaire d’un marché public en cours d’exécution peut connaitre des difficultés et se retrouver en liquidation judiciaire. L’acheteur public doit alors agir en conséquence. Le titulaire du marché doit…

Le titulaire d’un marché public en cours d’exécution peut connaitre des difficultés et se retrouver en liquidation judiciaire. L’acheteur public doit alors agir en conséquence.

Le titulaire du marché doit d’abord informer l’acheteur de sa situation, en produisant une copie du jugement prononçant la liquidation et la désignation du liquidateur.

Les différents CCAG de 2021 précisent alors ce qu’il en est dans cette hypothèse : « en cas de liquidation judiciaire du titulaire, le marché est résilié, si, après mise en demeure du liquidateur, dans les conditions prévues à l’article L. 641-10 du code de commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire. La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de l’événement. Elle n’ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité ».

Si le liquidateur confirme à l’acheteur que l’entreprise n’est plus en mesure d’exécuter les prestations du marché ou en l’absence de réponse au bout d’un mois, l’acheteur est donc fondé à prononcer la résiliation de plein droit du marché sans indemnisation du titulaire. Inversement, la jurisprudence rappelle que si le liquidateur se prononce sur la continuation du contrat, l’acheteur ne peut procéder à sa résiliation de manière unilatérale, sauf motif d’intérêt général, donnant dès lors droit à des indemnités.

Outre la résiliation et la poursuite des prestations, la cession du marché peut aussi être une option. Dans cette optique, l’opérateur économique peut, avant la liquidation, céder son marché à un autre opérateur si trois conditions sont réunies, l’accord de l’acheteur après vérification des garanties financières, une personne morale distincte du titulaire du marché, et l’absence de modification substantielles sur des éléments tel que le prix, la durée ou l’objet du marché.

 

Références juridiques :

  • CCAG 2021, (articles 50.1.2 Travaux / 28.2 MOE / 37.2 PI / 48.2 TIC / 39.2 FCS / 42.2 MI)
  • Article L. 641-11-1 du code de commerce
  • Conseil d’État, 24 octobre 1990, Régie immobilière de la ville de Paris, req. n° 97327 et n° 88242)

Question 3

Reconstruction après les émeutes :  quelles sont les dérogations exceptionnelles en matière de commande publique prévues par l’ordonnance n° 2023-660 du 26 juillet 2023 ?

Réponse :

Les dégradations et destructions liés aux violences commises en France cet été nécessiteront des travaux de reconstruction des équipements et bâtiments publics visés. Le gouvernement a tenté de répondre à…

Les dégradations et destructions liés aux violences commises en France cet été nécessiteront des travaux de reconstruction des équipements et bâtiments publics visés. Le gouvernement a tenté de répondre à ces besoins par l’ordonnance n° 2023-660 du 26 juillet 2023 en simplifiant des procédures de passation de marché public.

Plusieurs dispositions importantes sont à noter en matière de commande publique.

L’article premier de l’ordonnance donne la possibilité aux acheteurs de conclure sans publicité préalable, mais après mise en concurrence, les marchés de travaux soumis au code de la commande publique nécessaires à la reconstruction ou à la réfection des équipements publics et des bâtiments affectés par des dégradations ou destructions liées aux troubles à l’ordre et à la sécurité publics survenus entre le 27 juin et le 5 juillet 2023 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 1 500 000 d’euros hors taxes.

Le gouvernement précise, par analogie avec le code de la commande publique, que ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 1 000 000 d’euros hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Le deuxième article permet aux collectivités concernées de déroger, sans justification et sans limitation de montant, au principe d’allotissement des marchés nécessaires à ces reconstructions ou à ces réfections.

Dans le même sens, l’article 3 de cette ordonnance facilite une reconstruction globale. Cette disposition facilite le recours de marché de conception-réalisation et ce même si les conditions posées au deuxième alinéa de l’article L. 2171-2 du code de la commande publique ne sont pas remplies.

L’article 4 rappelle lui la durée d’application des dispositions précitées : elles sont applicables pendant un délai de neuf mois à compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance, soit du 28 juillet 2023 au 28 avril 2024.

 

Références juridiques :

  • Ordonnance n° 2023-660 du 26 juillet 2023 portant diverses adaptations et dérogations temporaires en matière de commande publique nécessaires à l’accélération de la reconstruction et de la réfection des équipements publics et des bâtiments dégradés ou détruits au cours des violences urbaines survenues du 27 juin au 5 juillet 2023

Marchés privés

Question 1

L’entreprise est-elle responsable de dommages causés sur le chantier par le loueur d’un engin ?

Réponse :

Si l’entreprise loue un engin en vue de l’exécution d’un chantier, le loueur du bien n’est pas considéré comme un sous-traitant. En effet, un sous-traitant exécute un service inclus dans…

Si l’entreprise loue un engin en vue de l’exécution d’un chantier, le loueur du bien n’est pas considéré comme un sous-traitant.

En effet, un sous-traitant exécute un service inclus dans le marché et qui lui est confié par l’entrepreneur principal, tandis qu’un loueur met à un disposition un bien contre rémunération, mais n’exécute pas une partie du marché.

Par conséquent, il a été jugé par la Cour de cassation, dans une décision du 13 avril 2023, que l’entreprise n’est pas contractuellement responsable à l’égard du maître de l’ouvrage des dommages causés par l’engin loué lors de son évacuation par le loueur, ce dernier n’étant pas sous-traitant.

Dans cette affaire, pour l’exécution des travaux confiés par la société cliente, la société prestaire avait conclu, avec la société loueuse, un contrat de location portant sur la mise à disposition d’une grue, incluant les prestations de transport, montage et démontage. Un bâtiment avait été endommagé pendant la manœuvre d’évacuation de cette grue. La cour d’appel a pu en déduire que la société prestataire n’avait pas commis de faute dans l’exécution des travaux qui lui avaient été confiés et qu’en l’absence de relation de sous-traitance avec la société loueuse, elle n’avait pas à répondre d’un dommage imputable à celle-ci, de sorte que sa responsabilité contractuelle ne pouvait pas être retenue.

 

Sources juridiques :

  • Cass. 3e civ. 13-4-2023 no 21-24.985 FS-B, Sté Ajne c/ Sté Construction Ademaj

Question 2

Peut-on prévoir des pénalités de retard de paiement dans un contrat avec un particulier ?

Réponse :

Le retard de paiement du client peut conduire à appliquer des pénalités de retard selon deux cas de figure : En l’absence de clause contractuelle, le Code civil prévoit que le…

Le retard de paiement du client peut conduire à appliquer des pénalités de retard selon deux cas de figure :

  • En l’absence de clause contractuelle, le Code civil prévoit que le créancier peut demander le paiement d’intérêts de retard, à partir du moment où une mise en demeure a été envoyée au client.

Ces pénalités de retard sont calculées sur la base du taux d’intérêt légal de la Banque de France.

Ce taux fait l’objet d’une mise à jour semestrielle par arrêté. Il existe deux taux différents selon que le créancier est un particulier ou un professionnel. Il faut donc ici retenir le taux d’intérêt « créancier professionnel » : le taux est de 4,22 % pour le 2d semestre 2023.

Pour calculer des intérêts légaux, il faut multiplier la somme due par le nombre de jours de retard et par le taux d’intérêt légal applicable sur la période. Il faut ensuite diviser le résultat obtenu par 365 x 100, c’est-à-dire par 36 500.

  • Il est possible de prévoir une clause contractuelle prévoyant des pénalités de retard et définissant un taux d’intérêt, qui peut être différent du taux d’intérêt légal, ou une somme forfaitaire.

Le montant de pénalités de retard ne doit pas présenter un caractère manifestement excessif. En cas de litige, il appartient au juge de trancher ce point.

 

Sources juridiques :

  • Article 1231-5 et 1231-6 du Code civil
  • Arrêté du 27 juin 2023 relatif à la fixation du taux de l’intérêt légal

Question 3

Une société peut-elle bénéficier d’un droit de rétractation en cas de signature à son siège social ?

Réponse :

En principe, seuls les consommateurs (les particuliers) sont protégés par la réglementation des contrats hors établissement qui permet de se rétracter dans un délai de 14 jours. Le contrat hors…

En principe, seuls les consommateurs (les particuliers) sont protégés par la réglementation des contrats hors établissement qui permet de se rétracter dans un délai de 14 jours.

Le contrat hors établissement est un contrat qui a été conclu en la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur dans un lieu qui n’est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle, y compris à la suite d’une sollicitation ou d’une offre faite par le consommateur.

Cependant, un client professionnel peut parfois bénéficier de ces dispositions, ce qui lui permet de bénéficier du délai de rétractation de 14 jours :

Le législateur a en effet étendu l’application de la réglementation aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels, dès lors que l’objet de la convention n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq.

En cas de litige sur le point de savoir si le contrat en cause entre dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité, c’est le juge qui tranche le désaccord. Il résulte de la jurisprudence qu’il ne suffit pas que le contrat soit simplement utile à l’activité de l’intéressé pour exclure le client professionnel du bénéfice de ces dispositions.

Il a par exemple été jugé que n’entraient pas dans le champ de l’activité principale du professionnel concerné, et que ce dernier pouvait donc bien exercer son droit de rétractation :

  • un contrat d’insertion publicitaire pour le professionnel exerçant une activité de production et de fourniture de bois de chauffage ;
  • l’achat d’un chariot élévateur par une société de commerce de gros d’alcool, même si le chariot constitue un équipement nécessaire à l’activité professionnelle du grossiste ;
  • pour un architecte, un contrat de création et de licence d’exploitation d’un site internet dédié à son activité professionnelle ;
  • la conclusion d’un contrat de prestation de téléphonie par une pharmacie peut relever des dispositions du Code de la consommation régissant les contrats conclus hors établissement, peu important qu’elle soit exploitée sous forme de société commerciale.

 

Sources juridiques :

  • Article L 221-3 du Code de la consommation
  • Cass. 1e civ. 12-9-2018 n° 17-17.319
  •  Cass. 1e civ. 27-11-2019 n° 18-22.525
  • CA Versailles 28-10-2021 n° 20/02145
  • Cass. 1e civ. 13-4-2023 n° 21-23.312

Assurances

Question 1

Suite à des dommages de grêle, l’ensemble de la toiture de mon bâtiment est à refaire, suis-je assuré pour ce type d’événement ?

Réponse : Oui

La garantie grêle est une garantie annexe à l’incendie comme la tempête, l’inondation ou le poids de la neige. Mais compte-tenu de l’augmentation en fréquence et en intensité des événements…

La garantie grêle est une garantie annexe à l’incendie comme la tempête, l’inondation ou le poids de la neige.

Mais compte-tenu de l’augmentation en fréquence et en intensité des événements naturels, les assureurs ont tendance à limiter ces garanties.

Il est donc nécessaire de vérifier s’il existe des franchises spécifiques ou des limitations en capitaux assurés dans vos contrats d’assurance.

L’assurabilité des bâtiments va devenir un enjeu important à l’avenir selon le secteur géographique et la fréquence des sinistres catastrophes naturelles.

Bioagresseurs

Question 1

Sur un jeune platane dans le sud de la France, on observe des craquellements d’écorce qui conduisent à un affaiblissement de l’arbre. Champignon ou insecte ?

Réponse :

C’est un insecte et très probablement une Zeuzère, Zeuzera pyrina. C’est un beau lépidoptère blanc tacheté de bleu sombre. Sa larve devient rapidement une grosse chenille qui se développe dans…

C’est un insecte et très probablement une Zeuzère, Zeuzera pyrina. C’est un beau lépidoptère blanc tacheté de bleu sombre. Sa larve devient rapidement une grosse chenille qui se développe dans l’aubier puis la moelle des rameaux. Elle est crème à jaune vif et ponctuée également de petits points sombres. Elle est pondue au cours de l’été par la femelle papillon sur l’écorce, dans les crevasses et anfractuosités. Elle y pénètre peu après son éclosion et évolue d’abord sous corticalement puis dans le bois. Elle change 4 à 5 fois de site, de l’extérieur du végétal vers les grosses charpentières et le tronc.

Sa prédilection va pour les sujets jeunes (3 à 10 ans) mais elle peut apprécier les sujets installés. Les zones d’écorce crevassées sont en fait liées à sa loge nymphale qu’elle installe près de la surface du tronc. Ils sont assez reconnaissables et souvent la mue reste accrochée dans l’écorce éventrée. Elle en émerge en mai juin suivant mais achève son cycle sur 2 ans dans la moitié nord de la France. Les trous d’entrée sont parfois visibles mais plus discrets. Ils présentent une sciure en bouchon et souvent des coulures de sève. Pour avoir une idée des proportions, le papillon femelle a une envergure de 5 à 6 cm, ce qui correspond à la longueur de la chenille en fin de cycle.

Ici, l’arbre attaqué est éclairé et a donc attiré ces papillons nocturnes. Des pièges à phéromones existent qui captureront les mâles. Des récipients remplis d’eau non loin des points lumineux permettront également de réduire la population qui s’affaire auprès des éclairages. Le traitement des bois atteints par les larves ne peut s’envisager, il faut donc cibler les adultes. Les chauves-souris sont également de bons prédateurs. La lutte chimique est complexe, de nuit avec des insecticides de biocontrôle comme le Bacillus thuringiensis mais par contact uniquement car le papillon ne s’alimente pas et vit brièvement (de 8 à 10 jours).

Question 2

Une vigne pourtant bien orientée présente, dans l’est de la France, un feuillage terne, bruni, et des fruits mats. Est-ce l’Oïdium ?

Réponse :

Il possible qu’il s’agisse d’Oïdium mais aussi de Mildiou car tous deux ont été très fréquents cet été, y compris chez les viticulteurs professionnels. L’Oïdium, Erisiphe necator, apprécie les périodes…

Il possible qu’il s’agisse d’Oïdium mais aussi de Mildiou car tous deux ont été très fréquents cet été, y compris chez les viticulteurs professionnels.

L’Oïdium, Erisiphe necator, apprécie les périodes plus chaudes avec un optimum à 25°C mais est contrarié par l’eau libre tandis que Mildiou, Plasmopara viticola, apprécie plus de fraicheur, commence son développement au-delà de 11°C et a besoin de pluie. Ainsi, les différents épisodes météorologiques de ce printemps et de cet été leur ont été alternativement favorables.

Les 2 maladies commencent par un feutrage blanc discret des organes jeunes. Il évoluera en crispation avec l’Oïdium et en taches polyédriques avec le Mildiou pour finir en plages de nécroses marron. Les fruits sont aussi atteints avec une forte dépréciation de leur volume et qualité.

Les traitements sont peu nombreux mais comme les pathogènes se conservent sur les bois et dans les bourgeons, les traitements d’automne et de printemps sont particulièrement utiles. La Bouillie bordelaise reste un allié de choix à pulvériser par 2 fois à la chute des premières feuilles puis une fois l’arbre nu, ensuite au printemps au gonflement des bourgeons et lors de la feuillaison. Le produit est bleu à cause du sulfate de cuivre mais il existe des spécialités décolorées bien moins teintées.

Question 3

Sur un chêne vert, le feuillage porte des petites taches jaunâtres qui finissent par se nécroser. De quoi s’agit-il ?

Réponse :

Habituellement, sur chêne vert, ce sont des acariens phytoptes, Aceria ilicis qui sévissent en produisant des velours d’abord jaunes puis bruns en face inférieure qui sont autant de galles liées…

Habituellement, sur chêne vert, ce sont des acariens phytoptes, Aceria ilicis qui sévissent en produisant des velours d’abord jaunes puis bruns en face inférieure qui sont autant de galles liées aux piqures.

Ici, il n’y a pas d’érinose associée. Un minuscule puceron, le Phylloxera du chêne vert ou Phylloxera glabra, peut également produire des ponctuations foliaires, d’abord jaunes à orangées. Il est visible à la loupe sur le revers des feuilles, se nourrissant, regroupé avec ses congénères, en marge des taches qui deviennent brunes en séchant.

La dépréciation est essentiellement esthétique mais on peut prévoir deux traitements consécutifs en juin si le problème persiste et prend de l’ampleur l’année suivante. Une huile végétale pulvérisée avec soin, en ciblant la face inférieure des feuilles permettra de limiter la population. Les auxiliaires habituels au jardin sauront être utiles comme les coccinelles et chrysopes.

Prévention et Sécurité

Question 1

Les manchons sont-ils obligatoires pour les activités d’élagage ?

Réponse :

Si pour la majeure partie des activités professionnelles, il n’existe pas de liste d’EPI obligatoires, le décret 2010-1603 du 17/12/2010 indique cependant des EPI qui doivent équiper le personnel affecté…

Si pour la majeure partie des activités professionnelles, il n’existe pas de liste d’EPI obligatoires, le décret 2010-1603 du 17/12/2010 indique cependant des EPI qui doivent équiper le personnel affecté aux tâches d’élagage.

Ces EPI sont les suivants :

  • Ecran de protection ou lunettes contre les projections ;
  • Protecteurs anti-bruit ;
  • Pantalon et manchons de nature à prévenir les risques de coupure propres à ce type de matériel.

Les manchons sont donc bien obligatoires, et il convient de choisir des équipements normés. La norme concernée est la EN388, qui donne des scores d’EPI tels que les gants ou les manchons face aux coupures, déchirements, abrasion et perforation.

Il appartient donc au chef d’établissement de déterminer la performance attendue d’un EPI pour une activité donnée, et de trouver celui qui s’en rapproche le plus.

Dans le cas de l’élagage, on recherchera la performance (donc un score élevé) sur la coupure et le déchirement.

Question 2

Des consignes particulières doivent-elles être mises en place pour l’utilisation de batteries au lithium ?

Réponse :

Les batteries au lithium sont utilisées dans un nombre grandissant de secteurs, et on retrouve cette croissance dans le milieu du paysage, avec l’essor des outils électroportatifs. Le risque principal…

Les batteries au lithium sont utilisées dans un nombre grandissant de secteurs, et on retrouve cette croissance dans le milieu du paysage, avec l’essor des outils électroportatifs.

Le risque principal à prendre en considération dans le métier du paysage, c’est le risque incendie ou explosion lié à une batterie endommagée. Le lithium étant très réactif avec l’oxygène de l’air, il peut se produire un emballement lorsque la batterie est percée. Voici les consignes principales à communiquer à vos salariés.

  • La charge de la batterie doit être réalisée par un chargeur adapté, correspondant au type de batterie. A chaque batterie son chargeur.
  • La zone de charge doit être correctement ventilée, et exempte de matériaux inflammables.
  • Débranchez systématiquement les batteries en fin de charge.
  • Une batterie non utilisée pendant une longue durée doit être retirée de son appareil, et stockée dans un environnement adapté (frais, à l’abri de toute source de chaleur, sans risque de choc mécanique).
  • Une batterie endommagée (gonflement, écoulement, chauffe importante à l’utilisation ou à la charge, fumée, etc.) doit immédiatement être isolée dans une zone sans risque pour le personnel et sans risque d’incendie.
  • Lorsque la batterie est en charge et qu’elle présente un défaut, il est impératif de la débrancher et de l’isoler.
  • Le stockage des batteries endommagées doit être réalisé dans un sachet étanche, lui-même déposé dans un bac incombustible, isolé électriquement, et rempli de matériau inerte (sable, cailloux, etc).
  • La batterie doit être reprise par une entreprise spécialisée.
  • Attention, une batterie qui brûle ne peut pas être éteinte, pour protéger au mieux le personnel et les installations, immergez la dans l’eau, ou recouvrez là entièrement de sable.